浅析优先购买权对股权转让合同效力的影响

一、引言

《公司法》第72条规定，股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意，其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。该条规定的立法初衷在于维护有限公司的人合性和封闭性，通过赋予不同意股权转让又无力阻止其他股东过半数同意转让的股东以同等条件下的优先购买权，以实现其阻止第三人加入公司的目的。该条规定看似明晰，但在实务中具体应用时却经常引发争议。特别是，当公司股东违反限制性规定，侵犯其他股东的优先购买权时，是否影响到其与非股东签订的股权转让合同的效力？笔者不揣浅陋，试对此作一探讨，以抛砖引玉。

二、有限责任公司股权对外转让合同效力的观点评述

对未经其他股东行使优先购买权的股权转让合同的效力，目前主要有六种观点：

（一）有效说。该说认为，《公司法》与《合同法》在股权转让合同规制方面，是特别法与一般法的关系，鉴于公司法对此未做特别的规定，依照《合同法》第44条，认定股权转让合同的效力应坚持成立生效主义为原则，批准或登记生效主义为例外的司法态度。故未经其他股东行使优先购买权的股权转让合同应遵循合同效力认定的一般逻辑，为成立即生效的合同。

（二）无效说。无效说认为，《公司法》关于出让股东的“书面通知义务”及其他股东的“同意权”和“优先购买权”的规定是强制性规定，根据《合同法》第52条第5项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的股权对外转让合同应属无效合同。

（三）未生效说。该说认为，其他股东放弃优先购买权是股权转让合同的法定生效要件。依据为江苏省高级人民法院《关于审理适用公司法案件若干问题的意见（试行）》第62条规定：“有限责任公司股东向公司以外的人转让股权，未履行《公司法》第35条规定（现为新公司法第72条，笔者注）股东同意手续的，应认定合同未生效。”

（四）效力待定说。该观点主张，由于公司法对有限公司股东股权处分有所限制，擅自转让股权的行为应属于越权处分，应属于广义的无权处分，因此，未通知其他股东或征得其他股东同意或先行放弃优先购买权的股权转让合同效力待定。

（五）可撤销说。即认为未经其他股东行使优先购买权而签订的股权转让合同属于可撤销合同。依据是最高人民法院《关于审理外资投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第12条规定：“中外合资经营企业一方股东将股权全部或部分转让给股东之外的第三方时，股权转让合同虽然经过外商投资企业审批机关批准，但其他股东以股权转让没有保护其股东优先购买权为由请求撤销转让方与受让方签订的该股权转让合同的，人民法院应予支持。其他股东在外商投资企业合同章程或法律、行政法规规定的期限内未主张优先购买权的除外。转让方、受让方以未保护上述股东优先购买权为由请求认定股权转让合同无效的，人民法院不予支持。”

（六）相对无效说。即认为未经其他股东行使优先购买权而签订的股权转让合同并非绝对、当然无效，而仅在特定第三人于法定期间内行使特定权利时才归于无效，否则仍为有效。笔者认同该种观点，并就此作一简要评析。

首先，无效说应予摒弃。这是因为，《公司法》72条第2款的规定并非强制性规范，更非强制性规范中的禁止性规范，因此，不能适用《合同法》第52条第5项的规定使股权转让合同归于无效。从股权对外转让的程序来看，72条提出了三个方面的要求：一是出让人的书面通知义务；二是其他股东过半数同意；三是其他股东的优先购买权。出让人必须得就转让的事实书面通知其他股东，如果出让人没有通过书面通知而只是进行了口头通知，将可能因口头通知本身固有的特点或瑕疵承担举证上的不利后果，这一规定应理解为是一种倡导性规范，而不能作为效力性的规定。通知的内容即转让事项究竟是指股权转让价格，还是包括与股权转让有关的所有事项抑或是出让人与拟受让人签订的股权转让协议文本？个人认为，从出让人控制交易成本及保证优先购买权行使的角度，告知应于转让合同订立之前，告知事项应仅包括股权转让的意向性内容，具体如拟转让的股权比例、转让价格、支付方式、受让人信息等方面。“同意权”和“优先购买权”的限制性条款表明，在出让人拟对外转让股权时可能存在两种情况：一种是经其他股东过半数同意，股权可以对外转让，但其他股东（包括同意或不同意股东）在同等条件下可以行使优先购买权。另一种是其他股东半数以上不同意转让，不同意的股东必须购买该转让的股权，同意的股东可以不购买但也有机会行使优先购买权。由此可见，通知征得其他股东同意并无意义，归根结底是优先购买权行使和救济的问题。股权是股东的私权利，公司法本质上属于私法，应遵循私权利自由处分的原则。无论是公司法还是公司章程都仅得以对股权的转让予以一定限制而不能绝对禁止。结合72条第4款的规定，“公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。”72条第2款只能理解为是补充性的任意性规范而非强制性规范。因此，无效说显然不能成立。值得一提的是，在《中外合资经营企业法实施细则》第20条第4款中规定，侵害优先购买权的转让行为无效。从法律适用的角度来看，公司法是法律，而《中外合资经营企业法实施细则》是法规，根据法律优于法规的规则，应适用公司法的规定。此外，从实践来看，为鼓励交易，促进经济发展，除违反强行性法律法规、公序良俗外，现代各国民商法理论逐步呈现出对合同作限缩无效范围解释的发展趋势，“无效说”显然已不合时宜。

其次，“未生效说”和“效力待定说”并不符合《合同法》相关规定及合同效力的基本理论。依据《合同法》规定，未生效的合同主要指依法应办理批准、登记手续尚未办理或当事人对合同的生效有特别约定的情形。依据我国相关法律规定，除国有独资及外资企业的股权转让需办理批准手续外，其他公司并无批准、登记等手续的要求。“效力待定说”也无法类推适用股权对外转让合同的效力。这是由于，效力待定的合同主要针对无权代理行为，限制行为能力人签订的合同及无权处分行为，而股权系股东的私权利，股东完全可行使处分权，不具备无权代理和无权处分的要件。

第三，“可撤销说”有一定道理，（特别是前述司法解释予以了肯定）但无法用现行合同法下的撤销权理论予以阐释。其一，根据《合同法》54条的规定，可撤销合同主要指意思表示不真实的合同，如重大误解、显失公平或欺诈、胁迫或乘人之危下订立的合同，而股权转让合同在出让人与受让人并无意思表示不真实的情况下自不能归为可撤销合同。其二，《合同法》54条规定的撤销权人仅限于合同当事人，公司及其他股东并无此项权利，显然无法依据该规定行使撤销权。再次，合同法中有关债权保全制度中债权人的撤销权，也仅适用于“债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的”的法定情形，不能直接适用于公司法领域。

第四，“有效说”肯定了民商事主体有权依照自主意思处分其财产的权利，但未顾及该交易行为对其他权利人利益产生的影响，不能正确处理公司利益和交易安全的利益平衡和协调。

分析可见，上述各种观点虽对解决实务纠纷有所借鉴，但并非最恰当的处理方式。笔者认为，有必要将“相对无效说”在将来修订公司立法时明确下来，以增强法律适用的统一性，并与现行《合同法》、《公司法》理论合理对接。

三、“相对无效说”制度设计的合理性及建议

第一，有助于区分公司的内外部关系，平衡各种利益冲突。

公司是一种特殊的组织合同，相对于交易合同，组织合同既有包含调整合同当事人之间关系的条款，也有包括调整团体构成及其活动并对未来成员具有约束力的组织性规范。公司合同作为组织合同主要关注公司本身的利益，作为交易合同则关注第三人的利益，关注交易安全。这决定了公司法的立法价值取向必须能合理安排二者的关系，协调各种利益冲突，因此有必要进一步完善关乎第三人利益的法律关系的调整，增加相关的立法规定。

一般来说，合同仅涉及双方当事人之间的利益关系安排，当事人之间的契约自由应受到他人的尊重，不应受到非法干预。但在某些情况下，当事人对自己所作的利益安排会产生某种外部性，影响到合同关系以外的特定第三人的利益，从而产生相应的利益冲突。此时应赋予该第三人以某种权利，以干预合同的效力。当权利人行使此种权利时，合同应归于无效，如不行使，则合同仍为有效。如前所述，《合同法》对合同关涉当事人之外的第三人利益的调整，最典型的体现为债权保全制度中的撤销权制度。有限责任公司股东向股东之外的第三人转让股权所导致的利益冲突，虽然与债权人行使撤销权的法定情形不同，但其背后蕴涵的法理不无相似，在制度设计上《公司法》理应亦能参照援用。

第二，彰显公司法的本质属性，突出其基本价值取向。公司法是团体法，组织法。这意味着股东作为公司成员必须服从公司整体利益，从而牺牲或限制自己的自由，并承受公司团体对自己带来的不利。公司法作为组织法，其制度设计必须在维护公司基础秩序的安定和交易安全之间作出取舍。有限责任公司是兼具人合和资合特点的封闭性公司，从保护有限公司的人合性和封闭性出发，各国公司法均对有限责任公司的股权转让作出限制，均规定了其他股东的优先购买权。优先购买权是老股东的法定权利，是已经公示的权利，具有绝对的对抗效力。因此，股东的优先购买权只能由权利人自己放弃，而不能成为交易安全的牺牲品。笔者认为，在处理股权对外转让和优先购买权的利益冲突时，公司法的基本价值取向应将维护公司利益及股东内部信赖关系置于首位（公司的人合性关系到公司和谐而永续的发展），其次也要考虑维护外部交易的安全与稳定。“相对无效说”符合公司法的这一基本价值目标。

第三，可在公司法修订时，于72条中增加一款“授权第三人的规范”。所谓授权第三人规范，是指授予合同关系以外的特定第三人针对合同行为享有特定权利的规范，该特定权利系在法定的期间内享有请求确认影响自身利益的合同相对自己无效或撤销合同的权利。授权第三人规范，意在对合同关系以外的某个特定第三人利益提供保护。在股权对外转让合同中，与交易行为有利益冲突的特定第三人就是那些有优先购买权的股东。这时，其享有的究竟是撤销权还是请求确认交易行为相对自己无效的权利？从比例原则的角度讲，做第二种立法设计更为可取。即股权转让合同仅相对享有优先购买权的股东无效，在交易当事人之间仍然是有效的，便于受让方向出让方主张违约责任以保护其履行利益得以实现。

四、结语

综上所述，法定优先购买权得在合理期间内行使，否则归于消灭。通常而言，其他股东优先购买权的行使产生使出让人与受让人股权转让合同归于无效的法律后果，并可与出让方依该合同约定的同等条件订立新的合同。此时，股权尚未变动的，合同终止履行，受让人得向转让人主张违约损害赔偿，股权已经转移并变更登记的，享有优先购买权的股东可在合理的期间内要求撤销变更登记。但受让人善意取得股权时，权利人不能再行使优先购买权，而只能向出让人请求损害赔偿。原因在于：受让人根据股权公示登记形成的权利外观，理应知晓在受让的股权上存在优先购买权的负担，如其在未确定其他股东是否已放弃优先购买权时，即与出让人进行交易，主观上应认定为存在侵害其他股东优先购买权的故意或过失，客观上也造成了侵害优先购买权的结果。这时，人民法院可根据双方过错的大小来确定责任的分配。但是，如果受让人善意且并无过失，例如，出让人伪造其他股东放弃优先购买权的证据使受让人确信受让的股权不存在任何权利负担，订立合同并支付了合理对价且已取得股权，则符合善意取得的构成要件。这种情况下，其他股东欲行使优先购买权，并就股权转让合同约定的同等条件与出让人订立新合同的，应不予支持，其只能向出让人主张侵权损害赔偿。

笔者注：本文系前日与刘锦赟律师讨论案例心得，整理成文，与各位同仁交流。