非法吸收公众存款罪的司法认定

——从神木县民间借贷危机谈起

民间借贷，亦称“地下金融”或“灰色金融”，是游离于国家金融机构规范之外的、以资金筹借为主的融资活动。这种古老的融资形式，是民间各经济主体之间为生产、经营、投资、生活等方面的资金需求应运而生。据研究报告显示：温州、山西、鄂尔多斯、陕北是中国民间投资最活跃的四个地区。其中陕北的民间借贷市场主要集中在神木县，且借贷市场十分繁荣。神木县因丰富的能源资源而富有“中国科威特”的美誉，能源资源的开发带动了经济的飞速发展，给政府及百姓都带来了巨大的财富，为民间借贷市场提供了大量的资金。民间借贷，增加了投资者的财产性收入，拓宽了中小微企业的融资渠道，对促进经济发展起到了重要作用。但由于缺乏政府管制和法律约束，民间借贷也滋生出了一系列的社会问题，其负面效应日渐暴露：近几年民间借贷纠纷案件急剧增加；银行贷款出现高利转贷现像且极为严重；诱发其他非法犯罪行为不时出现等等。而随着去年煤炭价格一路走低，资金链趋于断裂，整个神木的民间借贷体系面临崩盘，金融风险与日俱增，社会不稳因素加剧。根据调查结果显示，2011年，神木法院全年共受理民间借贷案件679件，而2012年共受理民间借贷案件2015件，今年截止7月11日，神木县法院已经共受理民间借贷纠纷案件2771件。由此可以看出，神木县爆发了民间借贷危机。而到目前为止，这场借贷危机还没有结束，其危害也还没有真正探底。危机爆发之后，与此相关的一些犯罪行为也浮出水面。本文笔者从神木县民间借贷危机谈起，结合现行相关法律规范，主要针对危机中凸显的非法吸收公众存款罪进行探讨，以期对司法实践中认定本罪及处理相关法律问题有所帮助。

从2012年底至今，不到一年的时间里，神木县人民法院作出的一审刑事判决中，涉及非法吸收公众存款罪的就有7件。但由于相关立法及司法解释不够精确和严密，司法实践中对该类犯罪的定性往往容易产生分歧，这种分歧主要表现在罪与非罪的认定上。在此，笔者首先对合法的民间借贷与非法吸收公众存款罪进行分析，以厘清二者的界限。

我国《刑法》第176条所规定的非法吸收公众存款罪是指违反国家金融管理法规非法吸收公众存款或变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。其中合法的民间借贷行为和非法的吸收公众存款的行为可能交织在一起，使得罪与非罪界限比较模糊，难以界定，这也正是此罪名的解释和适用在理论和实践中存在颇多争议的主要原因。2010年《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第1条对非法吸收公众存款罪的特性做出了具体明确的界定：“违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第176条规定的‘非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款’：（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。”从上述司法解释可知，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款是非法吸收公众存款罪的重要行为表现，该解释对“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”的认定进行了明确的规定，即必须同时具有非法性、公开性、诱惑性和社会性四个行为特征。

结合神木县的具体实际，笔者以为区分非法吸收公众存款罪与合法的民间借贷主要应从以下几方面把握：1、非法吸收公众存款罪具有公开性，即通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传，而民间借贷通常利用熟人关系建立，并没有向社会不特定对象公开宣传。2、非法吸收公众存款罪须具有社会性特征，是向社会公众即不特定对象吸收资金，借贷双方之间不存在任何实质联系，而民间借贷的主体之间一般存在着某种特定关系，这种关系具有一定的固定性，如亲朋好友、同事同学等等。3、民间借贷的利率一般比较低，并且在协议中约定明确的还款期限；而非法吸收公众存款罪的利率一般比较高，通常高于银行几倍甚至几十倍，并且在协议中通常写有存取自由的条款。4、笔者认为非法吸收公众存款罪的主观方面应当具有特定的目的， 即吸收存款应当用于进行货币资本的经营（如发放贷款）。相对而言， 民间借贷行为根本就不是为了发放贷款，不具有构成本罪所必须的特殊目的。如果我们不廓清二者之间的界限，势必会造成非法吸收公众存款罪的范围扩大，导致刑法的扩张适用。

另外，司法实践中非法吸收公众存款罪往往还与集资诈骗罪存在难以界定之处。通常人们所说的“非法集资”其实是指公司、企业、个人或者其他组织未经批准，违反法律、法规，通过不正当的渠道，向社会公众或者集体募集资金的行为。既指未经批准向社会募集资金，也指虽经批准但已经被撤销，仍然继续向社会募集资金，其实就是上文中的非法吸收公众存款。而集资诈骗罪要求行为人以非法占有为目的，编造谎言、捏造或者隐瞒事实真相等欺骗的方法，骗取他人资金的行为。不论其采取什么欺骗手段，实质都是为了隐瞒事实真相，诱使公众信以为真，错误地相信非法集资者的谎言，以达到其进行非法集资进而非法占有的目的。从刑法分则的体系来看，第 192 条“集资诈骗罪”位于“金融诈骗罪”这一章中，而该章所设置的所有犯罪都是以非法占有为目的的犯罪。由于非法占有目的是当事人的一种主观心理状态，是否具有非法占有的目的就成为非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪的关键，当然这也是司法实务中的一个难点。

引起社会广泛关注的吴英案中，对于所集资款项是否具有“非法占有的目的”正是该案争议的焦点。吴英及其辩护律师认为：吴英并不具有非法占有集资款项的目的，对于所筹集的资金，吴英更多的是用在了公司的生产经营上，而不是全部用于个人的挥霍、浪费，吴英也没有在明知没有归还能力的情况下而仍然大量的骗取资金。吴英的行为并不符合最高院关于非法占有目的的认定。当然，通过仔细查阅吴英案的相关资料，笔者以为上述结论是不能够成立的，原因在于吴英所借高利贷己经到了以借款还高利贷的地步，显示其已经没有了归还借款的能力。然而，吴英不仅继续通过捐款等高调行为向外界显示其资金链的充盈，更是肆意的挥霍，买珠宝，买首饰。而且吴英声称所集资款项用于公司的生产经营，但是，其招标、投标完全不顾自己公司的实力大小，肆意妄为。

尽管最高人民法院对于该问题，从1996年的司法解释开始，到2001年的《纪要》，直至2010年的司法解释，在逐步修订和完善的过程中，都进行了明文列举，其中最高院2010年的司法解释列举了八项可以认定为以非法占有为目的的情形，但其认定仍然成为了司法实践中认定该罪的焦点和难点所在。笔者认为，在认定集资者是否具有非法占有的目的，要坚持主客观相统一的原则，结合具体的个案案情分析，在重视客观危害的同时，还要结合导致危害结果的具体原因。如果行为人主观上没有非法占有的目的，仅仅因为经营或投资等客观原因而导致无法返还资金的，不应认定为有非法占有的目的。

当然，实践中可能会涉及非法吸收公众存款向集资诈骗的转化问题。行为人开始并没有非法占有的目的，只是单纯的吸收资金，后来在集资过程中产生了非法占有的目的。此时，该行为究竟是因后来的非法占有的目的而改变性质，变成集资诈骗罪，还是将集资行为按照非法占有目的的产生时间，分为两个阶段：非法吸收公众存款阶段和集资诈骗阶段。按照第一种观点，即集资诈骗罪一罪，而按照第二种观点，可能出现非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的数罪并罚。在此，笔者仍然坚持主客观相统一原则，根据行为人不同的主观心态来进行界定和划分，不得将非法占有的目的扩大范围，防止客观归罪。基于此，笔者坚持以非法占有目的的时间点为界，将产生该目的之前的行为与产生该目的之后的行为分别定性为：非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪。

在神木民间借贷崩盘的背景之下，“集资大王”刘某的行为更被称为是“陕西之最”。今年6月6日，神木公安局发布公告称，嫌疑人刘旭明因涉嫌集资诈骗罪已被逮捕，案件已进入起诉阶段。限未报案的受害人于2013年6月20日前报案，逾期视为放弃权利。根据专案组于7月初发布的最新通报，该案报案金额达7 .87亿元，登记的涉案金额达11亿元。由于涉及人数众多，资金数额巨大，该案才刚进入到起诉阶段，具体的案件事实以及证据现在还不清楚，但我们可以推断，在该案的审理过程中，关于行为人行为定性的核心问题仍然是其是否具有非法占有的目的。而对于该问题的认定，也应坚持主客观相统一的原则，避免单纯根据损失结果归罪，应当结合案件的具体情况具体分析。

神木县民间借贷危机是多方面原因造成的，有相关法律规范的不足，有政府监管的缺位，有民众风险意识的淡薄，有煤炭市场的低迷，也有集资者的挥霍等等，而在我们发现原因全方位积极应对危机的同时，我们必须看到，打破金融垄断，营造金融市场的有序竞争，使民间融资行为逐步合法化，是符合时代发展的必然趋势。 正如 2009 年 5 月央行发布的《2008 年中国区域金融运行报告》 中指出的：“民间融资具有一定的优化资源配置功能， 减轻了中小民营企业对银行的信贷压力，转移和分散了银行的信贷风险。 ”这是央行首次对民间融资行为的正面回应， 也是符合时代趋势的明智之举。 但从目前来看，我国仍对民间融资行为采取打压和相对严厉的政策，体现在刑事领域，就是本文探讨的非法吸收公众存款罪的外延过于模糊、过于宽泛，导致实践中容易扩大犯罪圈，冲击民间融资的正常和健康发展。我们只有牢牢抓住本罪的行为特征、后果及主观方面等构成要件，不要将其罪与非罪、此罪与彼罪的界限混淆，给非法吸收公众存款罪准确定性，才能正确适用刑法，也才能在尽可能的范围内给民间融资一个宽松的生存空间。